‘Take or pay’: Armazéns do Porto de Santos podem requerer restituição de ISS

Embora decisão do STJ seja de 2009, terminais de grãos continuam pagando pelo imposto, sem terem ciência disso e, muito menos, que podem pedir dinheiro de volta, alertou advogado especialista nas áreas marítima, portuária e aduaneira

Uma decisão judicial de 13 anos atrás, válida para a cidade de Santos (SP) e relacionada à cláusula 'take or pay', pode causar impactos financeiros para os terminais que operam, atualmente, em armazéns de grãos no Porto de Santos. Isso porque o governo municipal não poderia mais incidir o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre as receitas decorrentes desse termo contratual, conforme avalizado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

Especialista nas áreas marítima, portuária e aduaneira, o advogado Fernando Moromizato Junior afirmou que essas empresas devem – ou pelo menos deveriam – ter seus direitos respeitados. “A decisão é de 2009, mas o fato novo é que esses terminais não têm a ciência de que podem estar pagando por esse imposto até hoje e, muito menos, que podem restituir o tributo dos últimos cinco anos”, alertou Moromizato Junior, que é sócio da Advocacia Ruy de Mello Miller (RMM).

Por conceito geral, a “take or pay” (pegue ou pague, em tradução livre) envolve acordos por escrito entre um comprador e um vendedor, que obrigam o primeiro a pagar, independentemente se houver ou não a entrega do bem ou serviço por parte do segundo. Essa obrigação de pagar não inclui o pagamento do valor total devido para o produto, garantindo proteção ao vendedor, caso o comprador se recuse a aceitar o bem ou o serviço, na hora da entrega.

O advogado explicou que a relação comercial entre essas empresas do Porto de Santos ocorre da seguinte forma: uma exportadora de grãos contrata um terminal portuário (armazém) para a recepção e embarque de suas cargas nos navios. A exportadora, por sua vez, se compromete a encaminhar os grãos em volumes pré-definidos para que o navio seja carregado.

“Uma vez não atingidos os volumes contratados, incide a multa pela não performance. O terminal emite uma nota fiscal correspondente a essa multa e a exportadora, ao pagar, retém 3% de ISS sobre a multa, a pretexto da exigência da municipalidade de Santos”, detalhou.

Moromizato ressaltou que, para assegurar espaço em armazéns – quer seja ele portuário ou de transbordo, as tradings firmam contratos anuais com base nos volumes que elas esperam movimentar, via contratos que contam com a cláusula “take or pay”.

“Significa que, mesmo que a trading não movimente o volume todo contratado, ela paga pelo que deixou de movimentar (a não performance). As receitas decorrentes desse termo contratual – ao contrário das receitas pelos serviços de armazenagem efetivamente prestados, que estão sujeitas ao ISS – não estão sujeitas à mesma incidência”, reforçou o advogado.

Garantias

Segundo Moromizato, em Santos, sob o pretexto de que a multa prevista na cláusula “take or pay” integra o preço do serviço, também é exigida a retenção do ISS. “No entanto, essa interpretação não prevalece, visto que a multa possui natureza indenizatória, e não uma efetiva prestação de serviço, segundo consta no artigo 54 do Código Tributário Municipal (CTM) – Lei 3750/71 –, que não faz sua menção na base de cálculo desse imposto, sendo vedada sua ampliação extensiva”, analisou.

O especialista afirmou que, até o presente momento, essa devolução valeria somente para a cidade de Santos, no entanto, ela pode ter o mesmo efeito para o restante do Brasil, dependendo da legislação específica, ou seja, do CTM de cada município.

“Acredito que o impacto positivo para as empresas seria a não disponibilização de dinheiro aos cofres públicos, que têm recebido valores de ISS de forma indevida. Para os armazéns de grãos do Porto de Santos, o benefício é que, diante de uma decisão judicial transitada em julgado, o município deve se eximir da aplicação do ISS sobre a multa, evitando a judicialização de um tema que, mesmo pacificado, pode perdurar por 20 anos para obter tal restituição”, avaliou o advogado.

Site: Portos e Navios – 2/07/2022